Artigo de Paulo Afonso Linhares

A REGRA DA EXCEÇÃO 

Paulo Afonso Linhares

Parece haver uma inequívoca contradição no título acima, mas, efetivamente não há.  Sobretudo, nestes (tristes) trópicos é comum que as exceções se transmudem em regras, mesmo porque no samba-de-crioulo-doido em que vive a sociedade brasileira é muito comum que a regra vire mera e desprezível exceção, a exemplo do olímpico desrespeito que promove o Estado brasileiro, através de todas as suas esferas federativas (União, Estados membros/Distrito Federal e Municípios), em face das (abundantes) leis que põem em vigor e que não se efetivam à míngua de vontade política ou sofrem absurdas deturpações nos processos de sua interpretação e aplicação. Em suma, ninguém agride mais frontal e desavergonhadamente a ordem jurídica que o próprio Estado brasileiro, que dela paradoxalmente extrai a sua condição de existência e fundamento; em suma, é ele mesmo a ordem jurídica.  

Aliás, não se pode esquecer a excepcional característica do Estado, enquanto expressão por excelência do Direito, que é a chamada autopoiese, ou seja, a capacidade quem tem de produzir a si próprio, gerando ele mesmo todas as suas condições de existência a partir de complexos processos de construção/interação de sistemas.  Numa tarefa complementar ao esforço autopoiético da ordem jurídica e, por conseguinte, do próprio Estado, aparece a interpretação e aplicação do Direito como elementos integrativos imprescindíveis à ordem jurídica. É dever do Poder Judiciário, enquanto órgão do Estado, dizer o direito, revelá-lo em situações concretas (a maioria dos casos) ou mesmo abstratas (mais excepcionalmente), através do devido processo previsto em lei e com observância de outras garantias e direitos fundamentas explícitos ou decorrentes do sistema constitucional que vigora desde 1988.

O exercício desse típico poder-dever que é a jurisdição, no entendimento do jurista italiano Giuseppe Chiovenda, se traduz na "função do Estado que tem como escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la praticamente efetiva." Toda a enorme tarefa de interpretação e aplicação do direito positivado é pressuposto à atuação da vontade concreta das leis. Justo neste ponto se faz necessária uma reflexão, mesmo que ligeira, sobre uma prática cada vez mais evidenciada nas diversas instâncias judiciárias do Brasil e que agride o sistema de garantias e direitos fundamentais traçado na Constituição Federal, que está a transformar a excepcionalidade da prisão acautelatória, de cujo preventivo, em regra corriqueira, o que não deixa de ser um preocupante retrocesso.

Grosso modo, a prisão preventiva de um cidadão “poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”, segundo reza o art. 312, do Código de Processo Penal (com redação da Lei nº 12.403, de 2011), todavia, a pressão social em face dos alarmantes índices de criminalidade do Brasil atual aliada a uma forte propensão midiática de magistrados, membros do Ministério Público e dos segmentos que compõem o aparato policial, vem banalizando perigosamente a utilização desse instrumento coercitivo que, repita-se, deveria ter caráter de excepcionalidade.

Claro, qualquer cidadão quem seja alvo de um decreto de prisão cautelar sofre inegável vexame, em especial se estiver de algum modo envolvido em caso criminal de grande repercussão social, a exemplo do que vem ocorrendo com os acusados de participação no escândalo da Petrobrás. A verdade é que as prisões decretadas pelo juiz federal Sérgio Moro, no caso do “Petrolão”, ademais de desnecessárias, em sua grande maioria, não se coadunam com a sistemática da citada Lei nº 12.403, de 2011, cuja principal inovação foi a de introduzir o uso de medidas cautelares de natureza pessoal distintas da prisão, como reflexo da prevalência das Regras de Tóquio, de 1990, que são diretrizes fixadas em documentos das Nações Unidas acerca de medidas não privativas de liberdade. Nessa concepção, enquanto não fixada definitivamente a responsabilidade penal do cidadão, através de decisão judicial definitiva, a alternativa à privação da liberdade do indivíduo é a aplicação de medida cautelares que lhe imponham várias restrições de natureza pessoal, sem, contudo, submetê-lo à prisão.

À toda evidência, alguns magistrados brasileiros têm agido na direção oposta dessa tendência mundial (aqui já plasmada em lei!) de usar medida cautelares restritivas de direito como alternativa à prisão preventiva, quando ainda não houver decisão penal definitiva, porquanto, como ressalta Renato Brasileiro de Lima, na obra Nova prisão Cautelar – doutrina, jurisprudência e prática, “além do menor custo pessoal e familiar dessas medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão, o Estado também é beneficiado com a sua adoção, porquanto poupa vultosos recursos humanos e materiais, indispensáveis à manutenção de alguém no cárcere, além de diminuir os riscos e malefícios inerentes a qualquer encarceramento, tais como a transmissão de doenças infectocontagiosas, estigmatização, criminalização do preso, etc.” A prática tem sido cada vez mais e mais prender pessoas cautelarmente. Uma visão equivocada e distante do viés humanístico das Regras de Tóquio e da própria lei brasileira. Infelizmente, o apelo midiático fala mais alto, sobretudo, quando as togas cedem às armas daqueles que se acreditam eternos vingadores da sociedade ultrajada, tudo numa perversa inversão das palavras de Cícero: "Que as armas cedam à toga, e os lauréis à língua”.